OLG Brandenburg: Widerruf Kreditvertrag wirksam - Keine Vorfälligkeitsentschädigung - Bank muss Nutz


Gericht: OLG Brandenburg

Entscheidungsdatum: 11.01.2017

Aktenzeichen: 4 U 110/15

Orientierungssatz

1. Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche

2. Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn das Untätigbleiben des Darlehensnehmers offensichtlich - und für die Bank erkennbar – darauf beruhte, dass er von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte.

3. Dem Gesichtspunkt, dass der Darlehensnehmer möglicherweise den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung keine maßgebliche Bedeutung zu.

4. Die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet, lassen sich wie folgt zusammenfassen

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen

5. Erst wenn der vereinbarte Zinssatz mehr als 1% über der oberen Streubreitengrenze für vergleichbare Kredite liegt, bedarf es der genaueren Prüfung der Marktüblichkeit unter Berücksichtigung der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung von geeigneten Beweismitteln

6. Der „übliche“ Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 2.5.2007, Vertragsnummer 780662508 durch den seitens der Kläger mit Schreiben vom 24.7.2013 erklärten Widerruf in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen die Kläger als Gesamtschuldner 68 %, die Beklagte 32 %. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Kläger verlangen von der Beklagten - soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse - wegen eines von ihnen erklärten Widerrufs die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, der im Wege der Fernkommunikation geschlossen wurde. Insbesondere verlangen sie die Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde, sowie die Feststellung, dass die Beklagte per 31.3.2015 nach dem erklärten Widerruf lediglich noch einen Betrag von 53.769,18 € fordern kann.

Die Kläger erwarben mit notariellen Urkunden vom 23.3.2007/11.5.2007 eine Eigentumswohnung in A… zum Kaufpreis von 71.500 €. Die Finanzierung wurde über das Darlehensfinanzierungsunternehmen C… GmbH an die Beklagte herangetragen. Besichert wurde das Darlehen durch eine Grundschuld an dem Grundstück … Straße 12, A….

Die Parteien schlossen am 2.5.2007/7.5.2007 einen Annuitäten-Darlehensvertrag (Nr. 6480662508) über einen Nettodarlehensbetrag von 83.600 € zu einem Nominalzins von 5,53 %, festgeschrieben bis zum Jahr 2017 (Anlage K3, Bl. 70 ff., II) bei einer Gesamtlaufzeit bis Juni 2041 und einer anfänglichen Tilgung von einem Prozent, die nach den Vertragsbedingungen in dem auf die Vollauszahlung folgenden Monat einsetzen sollte. Die monatliche Rate betrug 454,92 €.

Dem Darlehensangebot war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt, die derjenigen entspricht, die dem Urteil des Senats vom 19.03.2014 – 4 U 64/12 - dort Rn. 53 ff. – sowie vom 01.06.2016 - 4 U 125/15- zugrunde lag:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

D… AG (...)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.

Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Besonderer Hinweis:

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

D… Aktiengesellschaft“

Das Darlehen wurde am 12.7.2006 in Höhe von 83.600 € vollständig ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 18.6.2013 forderten die Kläger die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten zunächst zur Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs auf Rückabwicklung des verbundenen Geschäftes mit der Begründung auf, dass sie Kenntnis von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung gehabt habe. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 8.7.2013 ab.

Die Kläger erklärten daraufhin den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen mit anwaltlichem Schreiben vom 24.7.2013 (K 12, Blatt 148ff.). Die Beklagte wies den Widerruf mit der Begründung zurück, ein Widerrufsrecht bestehe nicht mehr.

Die Kläger leisteten an die Beklagte auch nach der Widerrufserklärung durchgängig Zahlungen entsprechend der für das Darlehen vereinbarten Monatsraten in Höhe von 454,92 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung bis zum 31.3.2015 hatten die Kläger Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 42.307,56 € geleistet.

In der ersten Instanz waren die Hauptanträge der Kläger, die in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt werden, auf die Zahlung von Schadensersatz und die Rückabwicklung des Wohnungseigentumserwerbs gerichtet.

Zu den Hilfsanträgen haben sie vorgetragen, dass sie der Ansicht sind, der Feststellungsantrag zu 1. sei zulässig, da die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehens in Abrede stelle.

Die Kläger haben gemeint, der Widerruf sei auch begründet. Ihre Widerrufserklärung sei wirksam, da die Widerrufsfrist wegen der unwirksamen Belehrung nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Beklagte habe für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet, welches dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-InfoV entspreche. Jegliche Veränderung der Muster-Widerrufsbelehrung führe zum Verlust des Gutglaubensschutzes. Sie hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt; sie hätten keine Umstände gesetzt, wonach die Beklagte davon hätte ausgehen können, dass sie trotz fehlerhafter Widerrufsbelehrung am Vertrag festhalten würden.

Auch der Feststellungsantrag zu 2) sei zulässig und begründet. Die Kläger hätten ein Interesse daran, dass festgestellt werde, dass der Beklagten kein weiterer Anspruch zustehe. Die Kläger haben mit der Klageschrift zunächst die „Saldierung“ (Blatt 56), mit Schriftsatz vom 27.5.2014 (Blatt 398) die Aufrechnung erklärt.

Die Beklagte sei verpflichtet, ihnen ihre geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 33.209,16 € für Juli 2007 bis Juni 2013 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zurückzuerstatten. Sie könnten ihre nach Rechtshängigkeit gezahlten Beträge ebenfalls vollständig zurückfordern, da diese Beträge ohne Rechtsgrund geleistet worden seien.

Die Beklagte habe Anspruch auf Rückerstattung des Darlehensbetrages von 83.600 € nebst einer marktüblichen Verzinsung, die sich ausweislich der Zinsreihenstatistik der Bundesbank SUD 118 lediglich auf 4,87% p. a. belaufe. Sie könne nicht die Fortzahlung des vereinbarten Zinses von 5,53 p.a. verlangen, da dieser Zinssatz nicht marktüblich sei. Nach Widerruf habe die Beklagte keinen Anspruch auf Verzinsung mehr.

Die Beklagte hat gemeint, der Widerruf der Kläger sei verfristet. Die Widerrufsbelehrung sei schon nicht fehlerhaft, so dass die Widerrufsfrist längst abgelaufen sei. Im Übrigen könne sie hinsichtlich der Widerrufsbelehrung Vertrauensschutz in Anspruch nehmen, da diese im Wesentlichen dem bis zum 31. März 2008 geltenden Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-InfoV entspreche. Sie habe den Musterbelehrungstext auch keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die lediglich vorgenommenen redaktionellen bzw. sprachlichen Anpassungen seien insoweit unschädlich.

Selbst wenn man anderer Auffassung sei, sei das Widerrufsrecht jedenfalls verwirkt, nachdem der Widerruf gut sechs Jahre nach Vertragsschluss erklärt worden sei. Zudem sei die Ausübung des Widerrufsrechts rechtsmissbräuchlich. Die Kläger würden das aktuell gesunkene Zinsniveau ausnutzen wollen; Zweck des Widerrufsrechts sei es aber, Schutz vor möglicherweise unüberlegter bzw. übereilter Vertragsbindung zu gewährleisten. Es sei zu beachten, dass dem ein gescheitertes gesetzgeberisches Konzept zugrunde liege.

Halte man den Widerruf für wirksam, stehe der Beklagten auch für die Zeit nach Widerruf eine Verzinsung mit dem Vertragszins zu, denn sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden. Der Vertragszins sei auch marktüblich; ausweislich der Zeitschrift der Stiftung Warentest „Finanztest“ vom Juli 2007 habe der mittlere Effektivzins für Darlehen mit einer Beleihung bis zu 60% des Kaufpreises bei einer Zinsbindung von 10 Jahren bei 5,24% gelegen.

Die Beklagte selbst habe die Leistungen der Kläger lediglich mit 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Von dem Nutzungsersatz seien Kapitalertragsteuern abzuziehen, da es sich um steuerbare Kapitaleinkünfte handele.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Hauptanträge abgewiesen und durch die angefochtene Entscheidung auf die Hilfsanträge der Kläger festgestellt, dass das Darlehensverhältnis zwischen der Beklagten und den Klägern durch den wirksamen Widerruf der Kläger vom 24.7.2013 in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde. Es hat ferner festgestellt, dass die Beklagte von der Klägerpartei per 31.3.2015 nach dem erklärten Widerruf lediglich noch einen Betrag von 53.288,89 € fordern kann.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei insgesamt zulässig. Hinsichtlich der Feststellungsanträge hätten die Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die Klage sei im tenorierten Umfang begründet. Die Kläger hätten – jeweils zusammengefasst dargestellt – einen Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß §§ 346, 357 Absatz 1, 355 a.F., 495, 488 BGB aufgrund – mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung – wirksam erklärten Widerrufs. Die Belehrung habe nicht vollständig der BGB-InfoV entsprochen. Das Widerrufsrecht der Kläger sei auch nicht verwirkt. Es fehle an dem Zeit- wie auch dem Umstandsmoment. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei nicht rechtsmissbräuchlich, ihr stehe auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Die Beklagte habe Anspruch darauf, im Zuge der Rückabwicklung den ausbezahlten Darlehensbetrag in Höhe von 83.600 € zurückzuerhalten, dieser sei bis zum Widerruf am 24.7.2013 mit dem Zinssatz von 4,87 % p.a. zu verzinsen. Der von ihr verlangte Vertragszins sei nicht marktüblich, wie die Kläger durch Vorlage der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank (K9, Blatt 128ff., I) bewiesen hätten. Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Marktübersicht in der Zeitschrift „Finanztest“, Heft Juli 2007, liege der vertragliche Zinssatz von 5,53 % auch noch deutlich über dem in der Zeitschrift als „mittel“ eingestuften Zinssatz von 5,24 %. Nach dem Widerruf stehe der Beklagten kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu.

Die Kläger könnten die Rückzahlung der bis zum 31.3.2015 unstreitig gezahlten 42.307,56 € verlangen sowie die Verzinsung der jeweiligen Zahlungen mit dem Zahlungseingang in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Daraus ergebe sich ein Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 12.974,31 € (2208 Zinstage) und damit eine Gesamtforderung von 55.281,87 €. Von diesem Betrag seien Kapitalertragssteuern nicht abzuziehen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen. Der Widerruf sei rechtsmissbräuchlich und überdies verwirkt.

Jedenfalls seien die Kläger zur Rückzahlung des Darlehensbetrages zuzüglich des marktüblichen Zinssatzes von 5,53 % nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 376 BGB verpflichtet. Die von den Klägern vorgelegte Zinsreihenstatistik sei vorliegend nicht aussagekräftig, da für diese überwiegend Kredite herangezogen würden, bei denen nur ein Teil des Kaufpreises finanziert werde. Die Beklagte habe den Klägern dagegen unstreitig nicht nur eine Vollfinanzierung gewährt, sondern überdies einen Betrag von mehr als 10 % des Darlehensnominalbetrages zur freien Verfügung gestellt. Die Sichtweise, dass der vertragliche Zinssatz von 5,53 % auch noch deutlich über dem als Mittel eingestuften Zinssatz von 5,24 % gelegen habe, greife deutlich zu kurz. Bei Vollfinanzierungen seien Zinsaufschläge marktüblich, wie in der Untersuchung der Stiftung Warentest angegeben. Das Landgericht habe den angebotenen Sachverständigenbeweis übergangen.

Die Beklagte schulde Nutzungsersatz dagegen nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Auszahlungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte würde sich um die Kapitalertragssteuer in Höhe von 25 % nebst 5,5 % Solidaritätszuschlag reduzieren. Im Übrigen habe das Landgericht den Klägern im Hilfsantrag zu 2) mehr zugesprochen als verlangt.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 24.6.2015 die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24.6.2015 aufzuheben und zur Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurück zu verweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung. Sie führen weiter aus, sie hätten Anspruch auf eine anfängliche Verzinsung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, seien selbst verpflichtet, auf den Darlehensbetrag bis zum Widerruf marktübliche Zinsen von 4,87 %, danach einen monatsweise berechneten Zinssatz (K 20, Bl. 973 d.A.), zu zahlen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache indes nur im tenorierten Umfang Erfolg.

A.

1. Zutreffend hat das Landgericht das Feststellungsbegehren der Kläger zu 1. als zulässig angesehen.

Die Kläger begehren nicht die Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs – mit diesem Inhalt wäre der Feststellungsantrag unzulässig, weil mit ihm nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einer einzelnen Vorfrage begehrt würde, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – XI ZR 569/07 – und vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 110/09) –, sondern die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt habe.

Das Landgericht hat auch ein Feststellungsinteresse der Kläger i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist bereits dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Das ist hier der Fall. Denn die Beklagte hat die Wirksamkeit des erklärten Widerrufs in Abrede gestellt und sich auch im Prozess, gestützt auf mehrere Gesichtspunkte, auf die Unwirksamkeit des Widerrufs berufen.

Das Feststellungsinteresse scheitert schließlich nicht am Vorrang der Leistungsklage, weil sich die Parteien aufgrund der – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – fortlaufenden Ratenzahlungen der Kläger noch in einem laufenden Geschäftsverhältnis mit monatlich sich änderndem Zahlungsstand befunden haben.

B. Das Feststellungsbegehren ist aus den nachfolgenden Gründen, die im Wesentlichen Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 12. Oktober 2016 waren, begründet.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

1. Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.

a) Wie der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2016 ausgeführt hat, ist die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (Urteile vom 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 –, vom 21. August 2013 – 4 U 202/11 – und vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

b) Neben dem in jenem Urteil aufgezeigten Fehler - dem Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung“ beginne - stellt sich die Belehrung auch aus dem nachfolgenden Grund als nicht gesetzeskonform dar:

Die erteilte Widerrufsbelehrung war fehlerhaft, weil sie unter der Zwischenüberschrift "Besonderer Hinweis" den Passus enthielt, "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben", der Erlöschenstatbestand des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB (in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung) im vorliegenden Fall eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrages aber keine Anwendung findet.

Nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB erlischt das Widerrufsrecht bei einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag über eine Finanzdienstleistung, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind - der Kläger begehrte im Zusammenhang mit der Veräußerung der Grundstücks die vollständige Ablösung der Darlehen -, steht unter den Parteien nicht im Streit.

Das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht - mit der in § 312d Abs. 3 BGB getroffenen Sonderregelung über dessen Erlöschen bei (Finanz)Dienstleistungen - besteht nach § 312d Abs. 5 BGB nicht in Fällen, in denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 BGB zusteht (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 – Rdnr. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. September 2015 – 23 U 24/15 – Rdnr. 35, OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2015 – 22 U 17/15 – Rdnr. 60). Der Gesetzgeber hat für solche im Fernabsatz geschlossenen Kreditverträge lediglich bestimmt, dass sich der Beginn der Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 2 BGB richtet (§ 312d Abs. 5 Satz 2 BGB). Im Übrigen hat der Gesetzgeber in § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB ausdrücklich und unmissverständlich den Ausschluss des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts und die alleinige Geltung der verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsregelungen (§§ 355, 356 BGB) angeordnet. Mit diesen in Abs. 5 getroffenen Regelungen hat der Gesetzgeber gezielt dem aufgrund der Kombination von Fernabsatzgeschäft - gefahrenträchtige Art und Weise des Vertragsschlusses - mit einem Verbraucherkredit - für den Verbraucher riskanter Vertragsinhalt – in zweierlei Hinsicht besonderen Schutz- und Informationsbedürfnis des Verbrauchers Rechnung getragen. Für eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 BGB, wie sie in der 5. Auflage (2007) vom Münchener Kommentar - Wendehorst zu § 312d BGB (Rdnr. 17) vertreten wurde, war daher schon mangels einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum.

c) Die Beklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden oder in der seit dem 1. April 2008 geltenden Fassung entsprochen habe, das nach § 16 BGB-InfoV für eine Übergangszeit noch habe verwendet werden dürfen, und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne.

Das trifft aus den nachfolgenden Gründen nicht zu.

Der Beklagten ist es schon deshalb verwehrt, sich auf die §§ 14 Abs. 1 und 3, 16 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2004 S. 3102) oder der ab dem 1. April 2008 geltenden Fassung (BGBl. I 2008, S. 293 f.) zu berufen, weil sie gegenüber der Klägerin für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

aa) Dabei kommt im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 - den Abweichungen vom Wortlaut der Musterbelehrungen in Satz 2 der verwendeten Belehrung insofern, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (...)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (...)“ heißt und an einer Stelle der Begriff „Widerrufsfrist“ durch „Frist“ ersetzt wurde, keine Bedeutung zu - insoweit hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsauffassung nicht mehr fest. Denn insoweit handelt es sich um unschädliche Abweichungen, die die Deutlichkeit der Belehrung nicht schmälern, und die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt lassen (BGH, a.a.O. Rdnr. 23).

bb) Greift der Unternehmer hingegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht - der BGH nennt etwa die Übernahme von Gestaltungshinweisen des Musters oder sonstiger Bearbeitungshinweise in den Belehrungstext und den Verzicht auf die vorgegebene ladungsfähige Anschrift -, geht die Gesetzlichkeitsfiktion verloren.

(Auch) nach dieser Maßgabe hat die beklagte Bank das Muster für die Widerrufsbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 BGB-InfoV für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausausgeht.

- In der den Klägern erteilten formularmäßigen Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlte bereits die in der Musterbelehrung vorgesehene erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“.

- Sie hat unter der Zwischenüberschrift "Besonderer Hinweis" den Hinweis ("Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben") erteilt, obgleich diese Rubrik nach dem Gestaltungshinweis 8 entfällt, da - wie oben ausgeführt - ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB nicht bestand.

- Sie hat unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" entgegen dem Gestaltungshinweis 9 den Satz 2 ("Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen") nicht, wie vorgegeben, ersetzt durch "Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen", sondern beide Varianten hintereinander gesetzt.

- Überdies fehlen die im Gestaltungshinweis 9 vorgegebenen Sätze 4 bis 8 gänzlich.

2. Der Ausübung des Widerrufsrechts mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Juli 2013 (Anlage K 12, Bl. 148 ff. d.A.) steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12, zuletzt 11.10.2016 - XI ZR 482/15- Tz 30).

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Ablauf von gut 6 Jahren seit Abschluss des Finanzierungsvertrages mit der Beklagten, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts grundsätzlich in Betracht kommt, wie es etwa das OLG Köln in seinem Urteil vom 25. Januar 2012 (13 U 30/11) – dort waren 7 Jahre verstrichen – oder das OLG Frankfurt (Main) in der Entscheidung vom 19. November 2014 (19 U 74/14) – dort waren es 8 ½ Jahre – angenommen hat.

Der Beklagten kann nämlich nicht in der Annahme gefolgt werden, sie habe nach den gesamten Umständen darauf vertrauen und sich darauf einrichten dürfen, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werden.

Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10).

Davon kann hier aus den nachfolgenden, im Verhandlungstermin angesprochenen, Gründen nicht ausgegangen werden.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich, beruhte das Untätigbleiben der Kläger doch offensichtlich - und für die Beklagte erkennbar - darauf, dass sie von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatten. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass den Klägern als juristischen Laien bekannt war, dass bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der namhaften Literatur Einigkeit darüber bestand, dass das ohnehin recht unübersichtliche, variantenreiche Belehrungsmuster nicht durchweg – und zwar gerade auch, aber nicht ausschließlich im Hinblick auf den Hinweis zum Beginn der Widerrufsfrist – den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008 (gleiches gilt f.d. Vorauflage) BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638 u.a.; Masuch BB 2005, 344). Der beklagten Bank kann dies indes, da sie entweder selbst über eine Rechtsabteilung verfügte oder auf diejenige der B… bank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, zugreifen konnte, nicht entgangen sein.

Selbst wenn die Kläger von der vorstehend genannten höchstrichterlichen Entscheidung vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, die Gegenstand einer Presseerklärung des Bundesgerichtshofs war, Kenntnis gehabt haben sollten, erscheint zweifelhaft, ob sie als juristische Laien die Tragweite der das Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs für eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag überhaupt hätten erkennen können. Soweit der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag mit der Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, für nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Abs. 2 BGB und einen etwa 5 Jahre nach erfolgter (Nach-)Belehrung erklärten Widerruf daher als wirksam ansah, wurde diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof nicht mittels Presseerklärung publik gemacht. Dass jene höchstrichterliche Entscheidung über die überregionalen Medien (allgemein) bekannt gemacht worden sei und daher erwartet werden konnte, dass Darlehensnehmer ab jenem Zeitpunkt von dem fortbestehenden Widerrufsrecht wussten, das Untätigbleiben der Kläger über einen Zeitraum von nahezu 3 Jahren also das Vertrauen bei der Beklagten hätte wecken können, die Kläger würden das ihnen bekannte Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das für die Verwirkung erforderliche Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde von dem (Widerrufs)Recht keinen Gebrauch (mehr) machen, bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen (so auch BGH 12.7.2016 XI ZR 564/15 Rn 40). Für die Entstehung eines Vertrauens des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit zu beenden, indem sie den Klägern eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle von der beklagten Bank nicht hätte erwarten können, durfte sie sich andererseits aber dann nicht darauf einrichten, auch die Kläger würden die Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36). Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Dass über einen Zeitraum von gut 6 Jahren das Darlehen bedient wurde, kann einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht begründen (BGH st. Rspr., zuletzt Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Tz 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 51), denn zur Begleichung der vereinbarten Raten waren die Kläger vertraglich verpflichtet. Auch die Tatsache, dass die Kläger Sonderzahlungen geleistet haben, stellt eine bloße Vertragsdurchführung dar, die einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht auslösen kann.

Soweit in der Rechtsprechung eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war und dem Verbraucher eine im Kern zutreffende, aber in einem Punkt fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde, deren Mangel nicht geeignet war, ihn von dem Widerruf abzuhalten, kann hier offen bleiben, ob dieser Sichtweise zu folgen ist, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Von den 10 Jahren Zinsbindung waren bis zur Ausübung des Widerrufsrechts am 24. Juli 2013 gerade einmal 6 Jahre abgelaufen. Daher lag auch keine bei Ausübung des Widerrufsrechts bereits „vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung“ vor, auf die das OLG Frankfurt (Main) in seinem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 19. November 2014 (19 U 74/14) das Umstandsmoment gestützt hat.

Dem Gesichtspunkt, dass die Kläger möglicherweise – keineswegs fernliegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt haben, kommt für die Prüfung der Verwirkung entgegen der teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der von der Beklagten (noch) im Verhandlungstermin vertretenen Auffassung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

b) Der Senat hält auch nach erneuter Beratung daran fest, dass es den Klägern nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit verwehrt war, das Widerrufsrecht noch am 24. Juli 2013 auszuüben.

aa) Wie bereits im Verhandlungstermin dargelegt, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf das sogenannte Übermaßverbot stützen.

Mit dem Übermaßverbot wird der Rechtsausübung ausnahmsweise bei schwereren Vertragsverstößen entgegengetreten, wenn sie dem anderen Teil unverhältnismäßige Nachteile zufügt und auch weniger schwerwiegende Maßnahmen den Interessen des Berechtigten genügen (siehe nur BGH, Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83 – Rdnr. 23 f). Ein solcher Fall einer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot in Betracht zu ziehenden Beschränkung der Rechtsausübung liegt hier allerdings schon deshalb nicht vor, weil der Klägerin weniger schwerwiegendere Maßnahmen, die sie anstelle der Ausübung des Widerrufsrechts hätte ergreifen können, nicht zur Verfügung standen.

bb) Auch auf den Gesichtspunkt des missbräuchlichen Ausnutzens einer formalen Rechtsstellung lässt sich der Treuwidrigkeitseinwand gemäß § 242 BGB nicht stützen.

Hierunter werden gemeinhin Sachverhalte gefasst, in denen sich der Verpflichtete wegen offensichtlichen Missbrauchs auf Beschränkungen der anderen Partei berufen kann, die lediglich gegenüber einem Dritten bestehen oder nur im Innenverhältnis wirksam sind (vgl. Palandt-Grüneberg § 242 Rdnr. 49). So entfällt etwa im Falle einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht der Garantiebank, wenn klar erkennbar ist, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolge dessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – XI ZR 17/11); Gleiches gilt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (siehe nur BGH, Urteile vom 05. März 2002 – XI ZR 113/01 – und vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01 – Rdnr. 25).

Wenngleich das Widerrufsrecht vor vertraglichen Bindungen schützen soll, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne grundlegende Abwägung des Für und Wider, eingegangen ist, unterliegt seine Ausübung nach der gesetzlichen Ausgestaltung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. auch dann keinen Beschränkungen jedweder Art, wenn das Widerrufsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung nicht 6 Monate nach Vertragsschluss erlischt, und damit noch zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, bis zu dem der Verbraucher nicht nur hinreichend Zeit, sondern in vielen Fällen aufgrund bereits zu erfüllender Zahlungsverpflichtungen hinreichend Anlass gehabt hat, Vor- und Nachteile des abgeschlossenen Vertrages zu prüfen.

cc) Der Senat erachtet die Ausübung des Widerrufsrechts im vorliegenden Fall auch nicht unter dem Aspekt des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses für rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB.

Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 226 BGB missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/11 – Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar hat der am 24. Juli 2013 erklärte Widerruf zur Folge, dass die beklagte Bank für die gesamte Dauer der Restlaufzeit des Vertrages - die vorliegend etwa 25 Jahre beträgt - nicht mehr den vereinbarten Vertragszins erhält. Auch lässt sich schwerlich bestreiten, dass sie wegen des zwischenzeitlich erheblich gesunkenen Zinsniveaus die seinerzeit von ihr einkalkulierten Zinserträge nicht mehr wird erwirtschaften können. Ferner bedarf es keiner vertieften Erörterung, dass die Kläger ihrerseits ihr Widerrufsrecht am 24. Juli 2013 nach jahrelanger Vertragsdurchführung und Inanspruchnahme des von der Beklagten gewährten Darlehens ausgeübt hat, weil das Zinsniveau erheblich gesunken ist und sie ihren (noch) bestehenden Kreditbedarf durch ein erheblich zinsgünstigeres Darlehen zu decken beabsichtigt, ohne zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gegenüber der Beklagten verpflichtet zu sein.

Dies genügt indes nicht, um die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen und wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen.

Das Widerrufsrecht für den Verbraucher besteht, auch in seiner Ausgestaltung eines "ewigen" Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F., unabhängig von der Motivation des Widerrufenden, sich von dem eingegangenen Vertrag lösen zu wollen. Auch die geringere Schutzbedürftigkeit der Kläger im Hinblick darauf, dass ihnen eine Widerrufsbelehrung mit Hinweis auf die Befristung des Widerrufsrechts erteilt wurde, lässt die Ausübung des Widerrufs am 24. Juli 2013 nicht unredlich erscheinen. Grund für die in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. getroffene Regelung war die Vorabentscheidung des EuGH vom 13. Dezember 2001 (C-481/99 ), mit der die nach deutschem Recht auch für Haustürgeschäfte geltende Befristung des Widerrufsrechts auf 1 Jahr nach Vertragsschluss gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, für den Fall, dass der Verbraucher nicht gemäß Artikel 4 der Haustürrichtlinie (Richtlinie 85/577) belehrt wurde, als gegen Artikel 5 der Richtlinie verstoßend angesehen wurde. Der Gesetzgeber hat daraufhin mit der Regelung in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB ein "ewiges" Widerrufsrecht nicht nur für die der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallenden Geschäfte geschaffen und dieses auch nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen der Verbraucher überhaupt nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht auch in Fällen, in denen der Verbraucher über die Befristung des Widerrufsrechts als solche belehrt worden ist und daher weniger schutzbedürftig erscheint als derjenige, dem wegen Fehlens jedweder Widerrufsbelehrung nicht bekannt war, dass er überhaupt ein Widerrufsrecht besaß, als "ewiges" Widerrufsrecht auszugestalten, würde unterlaufen, knüpfte man mit der Beklagten die Rechtsmissbräuchlichkeit daran an, dass der Verbraucher auf sein lediglich befristetes Widerrufsrecht hingewiesen wurde.

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist; dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem man sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte – ist nicht zu erkennen. Soweit die Beklagte selbst bei Vertragsschluss die Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zur BGB-InfoV in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung als nicht ordnungsgemäß erkannt hat, hätte es ihr freigestanden, das Folgemuster, das ab dem 1. April 2008 gültig war, wortgetreu zu übernehmen, und auf diese „leichte und sichere“ Weise die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Anspruch nehmen zu können.

Die beklagte Bank musste eine ordnungsgemäße Nachbelehrung ihrer Kreditnehmer ernsthaft in Erwägung ziehen, nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 – erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne, für unzureichend erachtet hat, und erneut nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) zu der sich (nur) bei unveränderter Übernahme der Musterbelehrung entfaltenden Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.

C. Dagegen hat die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2. Erfolg.

I. Der Feststellungsantrag war zulässig, jedoch nicht begründet. Die Klage war bezüglich des Hilfsantrags zu 2. abzuweisen, denn die Kläger schuldeten der Beklagten per 31.3.2015 nicht lediglich 53.769,18 €.

1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (zuletzt BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7) lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Unter Zugrundelegung der o.g. BGH-Entscheidung ergibt sich folgende Berechnung:

2. Die Kläger schulden der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung von 83.600,00 €. Denn unstreitig ist das Darlehen – wie das Landgericht zutreffend ausführt – in voller Höhe, also 83.600,00 €, an die Kläger am 12.7.2007 ausgezahlt worden.

3. Des Weiteren schulden die Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta.

a) Da es dem Darlehensnehmer nach der Natur des Leistungsgegenstandes unmöglich ist, die mit der Kapitalüberlassung auf Zeit empfangene Leistung des Darlehensgebers herauszugeben, schuldet er über die Rückzahlung der Darlehensvaluta hinaus gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Der Senat hat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen, dass auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06 - Rdnr. 29) von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes auszugehen sei. Soweit die Kläger sich auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank SUD118 für Juli 2007 berufen, die für diesen Zeitpunkt einen Durchschnittszins von 4,87% ausweist, haben sie damit nicht den Beweis erbracht, dass der Vertragsnominalzins von 5,53% p.a. nicht marktüblich ist.

Das Argument, dem sich auch das Landgericht angeschlossen hat, dass der vereinbarte Zins nicht marktüblich sei, wenn er den Durchschnittswert vergleichbarer Kredite in demselben Zeitraum übersteigt, ist schon vom Ansatz nicht überzeugend, denn das würde bedeuten, dass es am Markt nur einen Zins gäbe. Es ist jedoch allgemein bekannt, dass Kreditinstitute Darlehen zu unterschiedlichen Zinssätzen vergeben, was sich auch daraus ergibt, dass es sich bei dem in der Zinsstatistik ausgewiesenen Wert um den Durchschnitt aus einer Vielzahl von Kreditvereinbarungen handelt. Die Marktüblichkeit eines Zinssatzes muss sich daher notwendigerweise auf eine gewisse Streubreite erstrecken.

Der BGH (a.a.O. Rd. 29) hat im Rahmen der Prüfung eines Zinssatzes im Zusammenhang mit § 3 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz festgestellt, dass von der Marktüblichkeit des Zinssatzes auszugehen ist, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber liegt. Diese Rechtsprechung hat er in jüngerer Zeit in dem Urteil vom 19.1.2016 - XI ZR 103/15, Tz 17f., bestätigt. Die Bundesbankstatistiken, die für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen neben Durchschnittszinsen auch Ober- und Untergrenzen der Streubreiten angeben (etwa die Zeitreihen BBK01.SU0046, BBK01.SU0048 und BBK01.SU0047 für Festzinsen auf 10 Jahre), wurden nur bis einschließlich Juni 2003 geführt, ließen indes erkennen, dass die Streubreite Abweichungen vom durchschnittlichen Zinssatz von bis zu +/-1 Prozentpunkt erfasste, ein höherer (Effektiv)Vertragszins als der Durchschnitts(effektiv)zinssatz mithin noch kein Indiz für die Marktunüblichkeit sei. Offen gelassen hat der BGH lediglich, ob im Hinblick darauf, dass seit dem Jahr 2003 die Bundesbankstatistiken keine Streubreiten mit einer Ober- und Untergrenze, sondern nur noch Durchschnittszinssätze angeben, eine Erhöhung des Zuschlags angebracht ist (BGH a.a.O. Tz. 18).

Die Erhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises erwies sich mithin als nicht erforderlich. Erst wenn der vereinbarte Zinssatz mehr als 1% über der oberen Streubreitengrenze für vergleichbare Kredite liegt, bedarf es nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, der genaueren Prüfung der Marktüblichkeit unter Berücksichtigung der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung von geeigneten Beweismitteln (BGH a.a.O. Rd. 29). Welche Streubreite der Beurteilung in Ermangelung von Bundesbankstatistiken mit Angabe von Ober- und Untergrenzen zugrunde zu legen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da jedenfalls der vereinbarte Zins von 5,53% schon nicht mehr als 1 Prozentpunkt über dem Durchschnittszins von 4,87 % liegt.

Soweit die Kläger sich mit Schriftsatz vom 13.10.2016 auf die Entscheidung des BGH vom 12.7.2016, XI ZR 564/15 beziehen, in der der BGH die Ausführungen des OLG Nürnberg in dessen Urteil vom 11.11.2015, 14 U 2439/14 zur Berechnung des Wertersatzes der Beklagten als rechtsfehlerfrei bezeichnet, ergibt sich daraus nichts anderes. Es ist nicht ersichtlich, dass der BGH sich in seiner Entscheidung mit mehr als den Angriffen der Revision gegen die vom BGH aufgestellten Grundsätze der Rückabwicklung eines ausgereichten Darlehens durch Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta auseinandergesetzt hat und auseinandersetzen musste. Insbesondere erschließt sich nicht, dass der BGH sich mit den Einzelheiten der Berechnung der marktüblichen Verzinsung beschäftigt hat, die, einschließlich der Schätzung nach § 287 ZPO, Aufgabe der Tatsacheninstanz ist.

Auch der in der Zeitschrift der von der Bundesrepublik Deutschland begründeten gemeinnützigen Stiftung Warentest „Finanztest“ vom Juli 2007 aufgeführte mittlere Effektivzins für Grundpfanddarlehen mit einer Beleihung bis zu 60% des Kaufpreises bei einer Zinsbindung von 10 Jahren von 5,24% spricht unter Zugrundelegung einer Streubreite für die Marktüblichkeit des Vertragszinses. Erfahrungsgemäß liegen die Zinssätze höher, je höher die Beleihung ist. Vorliegend hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Grundstückskauf nicht nur zu 100% finanziert hat, sondern den Klägern darüber hinaus noch einen Betrag zur freien Verfügung überlassen hat.

Ausreichenden Vortrag dafür, dass die Marktüblichkeit aus in der Person der Kläger liegenden Umständen abweichend zu beurteilen ist, haben diese nicht erbracht. Soweit sie darauf abstellen, dass in die von ihnen herangezogene Zinsreihenstatistik SUD118 auch nicht besicherte Kredite einbezogen werden, ändert dies am Ergebnis nichts, da sich die in der Zinsreihenstatistik ausgewiesenen Durchschnittszinssätze für besicherte und unbesicherte Kredite nur geringfügig unterscheiden (SUD118 „alle Wohnungsbaukredite 3,73%, darunter besicherte 3,64%“, exemplarisch für Dezember 2010 –besicherte Kredite werden in der Zinsreihenstatistik erst seit 2010 gesondert ausgewiesen).

Der Nutzungsersatz für die Beklagte beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf am 24.7.2013 unter taggenauer Berechnung 26.992,10 €. Der Senat stützt sich dabei auf die rechnerisch nicht zu beanstandende Berechnung der Beklagten, die diese im Termin zur mündlichen Verhandlung überreicht hat. Diese hat ihrer Berechnung den jeweils noch offenen Darlehensbetrag zu Grunde gelegt. Soweit sich zu der von den Klägern überreichten Berechnung Differenzen ergeben, sind diese dadurch begründet, dass die Berechnung der Kläger nicht taggenau erfolgt ist, und für Juli 2007 von der Zahlung einer vollen Rate ausgeht, nicht nur von einer Zinszahlung in Höhe von 231,14 €.

II.

1. Die Kläger können gemäß § 346 Abs. 1 BGB von der beklagten Bank Rückzahlung der geleisteten Raten zuzüglich Zinsen i.H.v. 2,5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen.

Die ausweislich der von den Parteien eingereichten Berechnungen summieren sich die geleisteten Zahlungen bis zum Widerruf auf 32.530,46 €. Der Berechnung liegt zugrunde, dass die Kläger zum 31.7.2007 noch keine volle Annuität in Höhe von 454,92 € geleistet haben (können). Denn nach dem Darlehensvertrag sollte die Tilgung „am Ende des auf die Vollauszahlung folgenden Monat“ beginnen, also Ende August 2007. Somit kann für den Monat Juli 2007 nur von einer Zinsleistung in Höhe von 231,14 € ausgegangen werden, wie sie die Beklagte in ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht überreichten Tabelle eingestellt hat. Zahlungen in Höhe von 454,92 € monatlich haben die Kläger anschließend in der Zeit vom August 2007 bis Juni 2013 erbracht.

2. Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB können die Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Nutzungswertersatz nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Der Senat sieht seine bisherige, nachfolgend dargestellte Rechtsprechung (Urteile vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – ; 01.06.2016 – 5 U 125/15 und vom 21.12.2016 - 4 U 143/15) durch die jüngst veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 58, und vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Mitteln Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem "üblichen Verzugszins" in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 - 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde - es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung - und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft "normativ spiegelbildlich" an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Da der Kläger keine höheren Nutzungen der beklagten Bank behauptet und auch diese nicht vorträgt, die gezogenen Nutzungen seien hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurückgeblieben, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz.

Nach den rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beklagten in der im Termin überreichten Aufstellung summieren sich die Nutzungswertersatzansprüche der Kläger bis zum Widerruf am 24.07.2013 auf 2.778,28 €.

b) Wie der Senat ebenfalls bereits im Verhandlungstermin am 12.10.2016 ausgeführt hat, ist von diesen Beträgen entgegen der Auffassung der beklagten Bank keine Kapitalertragssteuer in Abzug zu bringen.

Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von den Klägern als Darlehensnehmer in der Steuererklärung anzugeben, die - unter Berücksichtigung von etwaigen Freistellungsbeträgen - etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen.

Im Übrigen kommt es auch und gerade nach den von der Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung herangezogenen Entscheidungen des BFH darauf an, ob dem Darlehensnehmer "bei wirtschaftlicher Betrachtung" infolge der Verzinsung eine Vermögensmehrung zufließt. Dies ist aber in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen sowohl der Rückforderungsbetrag als auch der Nutzungswertersatz des Verbrauchers unter Zug-um-Zug-Vorbehalt ebensolcher Ansprüche der Bank stehen, insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn – wie es hier der Fall ist – die vom Darlehensnehmer geschuldete (Nutzungswertersatz)Leistung den eigenen, unter Zug-um-Zug-Vorbehalt stehenden, (Nutzungswertersatz)Anspruch des widerrufenden Darlehensnehmers übersteigt. Denn dann kann bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einer Vermögensmehrung auf Seiten des Darlehensnehmers infolge des Nutzungswertersatzes nicht die Rede sein. Zwischen den dem Kläger als Nutzungswertersatz zugesprochenen Zinsen und den höheren der beklagten Bank als Gebrauchsvorteil zustehenden Zinsen besteht, da der Anspruch des einen nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenleistung zu erfüllen ist, ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Folge, dass der Kläger bei objektiver Betrachtung einen (steuerpflichtigen) Überschuss aus den (Zins)Einnahmen über die Ausgaben nicht erzielen konnte (Senatsurteil vom 30.11.2016 – 4 U 86/16).Dies hat das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 26.09.2016 - 8 U 228/15 - nicht berücksichtigt.

c) Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien bis zum Widerruf sind gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der von den Klägern mit Schriftsatz vom 27.05.2014 (Bl. 398 d.A.) erklärten Aufrechnung ihrer Forderungen auf Rückgewähr der geleisteten Zahlungen sowie auf Nutzungsersatz gegen den Anspruch der Beklagten auf Kapitalrückzahlung und Nutzungsersatz bis auf eine zugunsten der Beklagten verbleibende Kapitalrückzahlungsforderung in Höhe von 75.283,36 € erloschen.

2. Die unstreitig nach Widerruf (im Zeitraum vom 25. Juli 2013 bis zum im landgerichtlichen Urteil festgelegten Stichtag 31.3.2015) geleisteten Zahlungen von insgesamt 9.553,32 € sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren. Das bedeutet, dass die jeweilige Rate der klagenden Darlehensnehmer im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedarf - in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Nutzungswertersatz- und Rückerstattungsansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt.

Hierbei sind entgegen der Auffassung der Kläger die nicht infolge der Aufrechnung vom 27.05.2014 erloschenen Rückforderungsansprüche der beklagten Bank weiterhin mit dem - marktüblichen - Vertragszins zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.

Ein Annahmeverzug der beklagten Bank liegt nicht vor. Die Kläger haben zu keinem Zeitpunkt die von ihnen geschuldete Leistung so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz - wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens - auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Die Kläger haben zu keinem Zeitpunkt die von ihnen geschuldete Leistung so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Hierzu hätten sie die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (83.600,00 €) zuzüglich Nutzungswertersatz anbieten müssen. Dies ist weder mit dem Widerrufschreiben noch mit der Klageschrift erfolgt.

Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte treuwidrig nicht ihr Einverständnis mit dem Widerruf erklärt hat. Eine derartige Pflicht der Bank bestand aus keinem Rechtsgrund. Dass insbesondere im Hinblick auf den Wertersatz für Gebrauchsvorteile der überlassenen Darlehensvaluta einerseits und der vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen anderseits bis zum Beschluss des BGH vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - wegen abweichender Auffassungen in der Literatur Unsicherheit bestand, welche Bezugsgrößen für die beiderseitigen Nutzungswertansprüche zugrunde zu legen sind, ändert nichts daran, dass es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts Sache der Kläger als Anspruchsteller war und ist, die von ihnen geschuldete Leistung korrekt zu beziffern und anzubieten, wollen sie ihren Gläubiger in Annahmeverzug setzen.

Infolge der bis zum 31.03.2015 erfolgten Ratenzahlungen ergibt sich nach den Berechnungen des Senats (mittels des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/ verzugszinsrechner.php taggenau) zu dem der angegriffenen Entscheidung zugrunde liegenden Stichtag 31.03.2015 ein Saldo zugunsten der Beklagten von 72.610,89 €. Mithin konnte die Beklagte zu diesem Stichtag mehr als 53.288,89 € von den Klägern fordern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, ZPO. Die Kostenentscheidung war wie tenoriert für die erste Instanz abzuändern. Die Kostenquote ändert sich bei einem fiktiven Streitwert von insgesamt: 101.573,38 € (25.829,64 + 19.106,64 + 5000,00 + 32.530,46 + 19.106,64 €) für die Kläger auf 68 %, für die Beklagte auf 32 %. Die Kostenentscheidung für die 2. Instanz richtete sich nach dem Unterliegen der Parteien auf der Grundlage eines fiktiven Streitwerts von 51.637,10 € (32.530,46 € + 19.106,64 €).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zugrunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz auf, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Annahmeverzug sowie Steuerabzug entgegensteht; einen solchen Widerspruch zeigen auch die Parteien nicht auf.

IV. Streitwert

Der Streitwert wird für die erste Instanz neu und auf insgesamt bis zu 95.000,00 €, der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 32.539,50 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat folgende Einzelwerte zugrunde gelegt:

1. I. Instanz:

- Klageantrag zu 1: begehrter Zahlbetrag von 25.829,64 €

- Klageantrag zu 3: Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen; das wirtschaftliche Interesse der Kläger besteht darin, keine weiteren Darlehensraten mehr zahlen zu müssen; es ist nach § 9 ZPO begrenzt auf den 3,5fachen Jahresbetrag der Annuitäten von 454,92 €, also 19.106,64 €.

- Klageantrag zu 4: Feststellung sämtlicher künftigen Schäden, 5.000 €

- Hilfsantrag zu 1. (Feststellungsantrag): Umwandlung in Abwicklungsverhältnis, Wert der an die Kläger zurück zu zahlenden Raten ( ohne Nutzungsentgelt) 32.530,46 €.

- Hilfsantrag zu 2.: Feststellung, dass die Beklagte nur noch 53.796,18 € fordern kann: neben der Feststellung, dass der Darlehensvertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde, hat die negative Feststellung, dass die Kläger der Beklagten nicht mehr als den von ihnen aufgrund des Rückgewährschuldverhältnisses errechneten Saldo schulden, keinen eigenständigen, darüber hinausgehenden Wert und bleibt deshalb außer Ansatz (vgl. Beschlüsse des BGH vom 25.10.2016 - XI ZR 33/15 ; - XI ZR 6/16).

Die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie auf Verurteilung zur Zahlung vorgerichtliche Anwaltskosten haben keinen eigenen Wert. Insgesamt beträgt der Streitwert deshalb 82.466,74 €

(Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 110/15 –, juris)


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