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Scheinselbstständigkeit & Schwarzarbeit
SCHWARZARBEIT § 266a StGB
Sobald der Zoll wegen Schwarzarbeit ermittelt, müssen Sie für Ihr Unternehmen mit hohen Nachzahlungen rechnen. Für das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (Beitragshinterziehung) gem. § 266a StGB droht eine hohe Freiheitsstrafe.
Die Ermittlungen werden durch den ZOLL geführt. Hintergrund ist das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung. In diesem Gesetz wird die Funktion der Ermittlungsbehörde dem ZOLL zugewiesen. Der Beschuldigte wird mit Schätzungen, Vermutungen und Hochrechnungen konfrontiert. Die Verteidigung muss diese Unterstellungen angreifen und entkräften können.
Unter den Tatverdacht der Schwarzarbeit bzw. des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, gem. § 266a StGB können sowohl GmbH Geschäftsführer, der Vorstand der Aktiengesellschaft oder der Einzelunternehmer kommen.
Fallgruppen des § 266a StGB
Sobald keine oder keine korrekten Beiträge zur Sozialversicherung / Unfallversicherung bezahlt werden, lautet der Vorwurf auf Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a StGB.
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Klassische Schwarzarbeit: Wenn ein Arbeitnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet wird und den Lohn in bar erhält.
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Ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer arbeitet tatsächlich mehr Stunden als vertraglich vereinbart. Denn übrigen Lohnanteil erhält der Arbeitnehmer in bar, jedenfalls ohne das dieser Lohnanteil gemeldet wird.
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Wenn ein Auftragnehmer als Selbständiger behandelt wird, allerdings von den Behörden als Scheinselbständig bzw. abhängig beschäftigt eingestuft wird.
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Wenn eine geringfügig beschäftigte Person (450 € ) mehr als 50.9 Stunden im Monat arbeitet.
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Lohnsplitting: Wenn ein Arbeitsverhältnis auf mehrere Personen aufgeteilt wird, zum Beispiel in dem mehrere Familienangehörige beim gleichen Arbeitgeber ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis führen. Allerdings arbeitet nur ein Arbeitnehmer.
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Andere Vorteile ohne Meldung: Arbeitnehmer erhalten Verpflegung, Firmenfahrzeug und weitere geldwerte Vorteile. Diese sind eigentliche Teil des Lohns und müssten gemeldet werden. Das geschieht aber nicht.
Der Vorwurf der Schwarzarbeit zieht extreme wirtschaftliche und strafrechtliche Folgen nach sich. Die Verteidigung gegen diese Vorwurf ist von existentieller Bedeutung. Es drohen sehr hohe Nachzahlungen, die sehr leicht über die 100.000 EUR Schwelle klettern können.
Wenn der Vorwurf auf einen finanziellen Schaden der Sozialversicherung von über 100.000 EUR lautet, droht eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren.
Ein GmbH-Geschäftsführer, der gem. § 266a StGB wegen Schwarzarbeit bzw. wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt wird, drohen bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe mindestens 1 Jahr eine Geschäftsführersperre gem. § 6 GmbHG. Der verurteilte ehemalige Geschäftsführer ist danach für einen Zeitraum von 5 Jahren von der Geschäftsführung ausgeschlossen.
Schwarzarbeit - Hintergrund und Folgen
Im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) werden zahlreiche Fallgruppen beschrieben, die unter den Begriff der Schwarzarbeit.
Was bedeutet Schwarzarbeit: Wenn ein Arbeitgeber der Verpflichtung nicht nachkommt, die von Ihm Beschäftigten bei der Sozialversicherung anzumelden, lautet der Vorwurf auf Schwarzarbeit bzw. auf Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt § 266a StGB.
Denn für die eigenen Arbeitnehmer hätte dieser Arbeitgeber die Arbeitgeberbeiträge einbehalten und an die Krankenkassen abführen und außerdem die Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abführen müssen.
Daher bedeutet Schwarzarbeit in praktischer Hinsicht, dass das Gehalt an den eigenen Arbeitnehmer in Bar ausgezahlt wird. Dieses Arbeitsentgelt wird nicht gemeldet, weder an das Finanzamt noch an die Krankenkasse. Also wird auch dieses nicht nicht versteuert. Weder führt der Arbeitgeber die Lohnsteuer ab, noch wird der Arbeitnehmer diese Geldeinnahme nicht an das Finanzamt melden bzw. in der eigenen Steuererklärung aufnehmen.
Beitragshinterziehung durch die Auszahlung des Arbeitsentgelts in bar.
Eine Variante der Schwarzarbeit bzw. der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt liegt darin, dass das gesamte Arbeitsentgelt vom Arbeitgeber auszuzahlen, ohne das diese Auszahlung gegenüber der Sozialversicherung anzumelden.
Dieses Geld stammt wiederum aus einem Vorgang, in dem dem Arbeitgeber eine Rechnung für eine Leistung ausgestellt wurde, wobei diese Leistung aber nie erbracht wurde. Der Arbeitgeber zahlt als an einen andere Person, die sich als Auftragnehmer darstellt, einen Geldbetrag per Überweisung aus. Sodann wird dieses Geld vom Bankkonto abgehoben. Der falsche Auftragnehmer behält sich einen Teil des Geldes als Provision ein. Der Restbetrag wird an den Arbeitgeber bzw. falschen Auftragnehmer in Bar zurückgezahlt. Der Arbeitgeber hat jetzt Bargeld zur Verfügung, dass er benutzen kann, um die von Ihm beschäftigten aber nicht gemeldeten Arbeitnehmer zu bezahlen.
Teilauszahlung des Arbeitsentgelts
Es gibt auch weitere Varianten der Beschäftigung und Bezahlung von Arbeitnehmern, die unter Schwarzarbeit verstanden werden können. Eine davon ist die Variante, in dem das Arbeitsentgelt nur zum Teil angemeldet wird und der Restbetrag in Bar an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird, ohne das dieser Teil des Arbeitsentgelts an die Krankenkasse oder das Finanzamt gemeldet wird.
Konkret wird der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Geldbetrag eingestellt und bezahlt wird, unabhängig davon, ob es sich nun um eine 450 EUR oder eine 1.500 EUR Stelle handelt. Jedenfalls wird ein Teil über diesen Betrag hinausgehendes Arbeitsentgelt an den Arbeitnehmer gezahlt, ohne das dieser Mehrbetrag an die Krankenkasse oder das Finanzamt gemeldet wird. Der scheinbare Vorteil für den Arbeitnehmer lautet, dass der Arbeitnehmer eine Krankenversicherung erhält bzw. krankenversichert ist.
Aufspaltung des Arbeitsplatzes auf mehrere Arbeitnehmer sog. Lohnsplitting
Eine weitere Variante der Schwarzarbeit sieht so aus, dass eigentliche Arbeit tatsächlich durch einen Arbeitnehmer ausgeführt wird, wobei für diese Arbeit formell betrachtet mehrere Arbeitnehmer angemeldet sind. Hintergrund ist, dass auf diese Weise an jeden tatsächlich angemeldeten Arbeitnehmer formell ein niedriger Geldbetrag ausgezahlt werden kann. Auf diese Weise werden auch alle weitere Kosten niedriger ausfallen. Es werden also die Sozialversicherungsbeiträge umgangen, die eigentlich für diesen Arbeitsplatz hätten gezahlt werden müssen, umgangen und die Zahlung unterbleibt.
Scheinselbständigkeit
Ebenfalls als Schwarzarbeit wird die Beschäftigung einer vordergründig selbständig tätigen Person, wobei aber tatsächlich oder wenigstens nach der Bewertung des ZOLL´s eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Diese Variante der Schwarzarbeit wird Scheinselbständigkeit genannt.
Anstatt eine Person als Arbeitnehmer einzustellen, ob nun in Teilzeit oder in Vollzeit, wird die Aufgabe einer Person übertragen, die nicht als Arbeitnehmer beschäftigt wird. Natürlich steht es jedem Arbeitgeber frei, ob er eine Aufgabe nun an einen eigenen Arbeitnehmer oder an einen Auftragnehmer bzw. eine selbständige Person übertragen möchte. Der Zoll schaut aber sehr genau darauf, ob die formell selbständig tätige Person die Bedingungen der Selbstständigkeit erfüllt. Wenn zum Beispiel die Tätigkeit allein für den Auftraggeber erfolgt, wird diese Art der Beschäftigung wahrscheinlich nicht als Selbständigkeit anerkannt werden.
Möglichkeiten - Vorsorge gegen den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB
Der Arbeitgeber sollte sich so früh wie möglich damit beschäftigen, ob im Betrieb die Gefahr besteht, dass der Zoll die Beschäftigungsverhältnisse als Scheinselbständigkeit oder sonstige Formen der Schwarzarbeit bewerten könnte. Dazu bietet sich dem Arbeitgeber zum Beispiel das sogenannte Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV an.
Die Deutsche Rentenversicherung wird sodann einige Prüfung vornehmen, ob die Beschäftigungsverhältnisse, die dieser Prüfung im Statusfeststellungsverfahren unterliegen, als Arbeitnehmerverhältnis oder als Selbständigkeit eingestuft wird.
Der Arbeitgeber im Mittelpunkt der Ermittlungen
Die Ermittlungen des Zoll´s konzentrieren sich auf den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber ist für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer verantwortlich. Daher haftet der Arbeitgeber auch gegenüber der Krankenkasse und dem Finanzamt und wird entsprechend mit einem Beitragsbeschied durch die Rentenversicherung und einem Haftungsbeschied durch das Finanzamt in Anspruch genommen. Vor allem aber ist es der Arbeitgeber, der sich dem strafrechtlichen Ermittlungen und den strafrechtlichen Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB stellen muss.
Auf der anderen Seit ist der Arbeitnehmer in einer anderen Verfahrensposition. Der Arbeitnehmer ist nur ein potentieller Zeuge und wird daher durch den Zoll als Zeuge befragt werden.
Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens wird der Arbeitgeber noch mit weiteren Erschwerungen konfrontiert. Hintergrund ist die Tatsache, dass § 14 SGB dafür sorgt, dass die Berechnung der Beiträge, die nach der Ansicht des Zoll´s nun nachzuzahlen sind, zum Beispiel die Lohnsteuerklasse VI angewendet wird.
Außerdem wird der Berechnung dieser Beiträge als Lohn der Betrag zugrunde gelegt werden, die an die Selbständige Person insgesamt gezahlt worden sind. Nun stellt allerdings der selbständige Unternehmer in seiner Rechnung einen Betrag in Rechnung, in welchem alle weiteren Kosten so berücksichtigt wurde, dass diese Beträge durch den Rechnungssteller zu zahlen sind. Wenn nun schon unterstellt wird, dass es sich tatsächlich um eine abhängige Beschäftigung handelt, dann müsste auch für die Berechnung des angeblichen Arbeitslohns eben nicht von dem Rechnungsbetrag, sondern von einem niedrigeren Geldbetrag ausgegangen werden. Das lässt aber § 14 SGB eben nicht zu, sondern sorgt dafür, dass die Berechnung der angeblich nachzuzahlenden Beiträge nach dem Endbetrag der Rechnungen erfolgen muss.
Im Ergebnis muss der Arbeitgeber der mit dem Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB konfrontiert wird damit rechnen, dass er nicht nur gegen den strafrechtlichen Vorwurf, sondern eben auch gegen die wirtschaftliche Vernichtung kämpfen muss. Der Arbeitgeber kann sich auch nicht durch ein privates Insolvenzverfahren vor diesen Verbindlichkeiten retten. Dazu müsste die Beitragsschuld an dem sogenannten Restschuldverfahren teilnehmen. Auch hier hat der Gesetzgeber vorgesorgt und festgelegt, dass Schulden, die aus der Straftat des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB resultieren, eben die Beitragsnachforderungen der Deutschen Rentenversicherung, nicht an der Restschuldbefreiung teilnehmen.
Betriebsprüfung gem. § 28 ABS. 1 SGB IV
Die Rentenversicherung übernimmt die Prüfung und die Ermittlung der Höhe der Sozialversicherungsbeiträge, die angeblich aufgrund der behaupteten Beschäftigung von Schwarzarbeit angefallen sein sollen. Hierzu wird der Betriebsprüfer der Rentenversicherung eine Kontrolle und eine Überprüfung durchführen, inwieweit in diesem Betrieb die Sozialversicherungsbeiträge in voller Höhe gezahlt wurden. Der Betriebsprüfer wird dabei auch ein Augenmerk auf den Umstand legen, dass an Arbeitnehmer zum Beispiel freies Essen zur Verfügung gestellt wurde.
Vor allem wird der Betriebsprüfer den Schwerpunkt der Untersuchung darauf legen, ob in diesem Betrieb Subunternehmer beschäftigt wurden, die nach der Bewertung des Betriebsprüfers als abhängige Beschäftigte behandelt werden müssten. Der Betriebsprüfer wird sodann den Unternehmer den Vorwurf der Beschäftigung von Schweinselbständigkeit machen.
Der Untersuchung liegen die letzten 4 Jahren zugrunde. Allerdings werden die letzten 30 Jahre zugrunde gelegt, wenn der Vorwurf des Betriebsprüfers darauf lautet, dass Arbeitnehmer vorsätzlich als Subunternehmer beschäftigt wurden, um gezielt die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu umgehen, § 25 Abs. 1 SGB IV.
Schwarzarbeit § 266a StGB
Fallgruppen des§ 266a StGB
Schwarzarbeit - Hintergrund und Folgen
Beitragshintrerziehung durch Auszahlung in bar
Teilauszahlung des Arbeitsentgelts
Aufspaltung des Arbeitsplatzes auf mehrere Arbeitnehmer
Scheinselbständigkeit
Vorsorge gegen den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB
Der Arbeitgber im Mittelpunkt der Ermittlungen
Betriebsprüfung gem. § 28 Abs. 1 SGB IV
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