Leitsatz
1. Eine eingeschränkt eingelegte Berufung kann wegen eines nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingetretenen Umstandes erweitert werden.
2. Wenn das erstinstanzliche Gericht gegenseitige Ansprüche der Parteien schlicht saldiert, ist die Entscheidung über einen einzelnen Anspruch nicht isoliert der Rechtskraft fähig.
3. Die Kosten vorgerichtlicher Anwaltstätigkeit zur Durchsetzung des Widerrufsrechts sind dem Darlehensnehmer regelmäßig nicht - ohne vorherigen Verzug des Darlehensgebers - aufgrund fehlerhafter Widerrufsbelehrung zu ersetzen, weil es an der Kausalität des Schadens fehlt.
(KG Berlin, Urteil vom 09. Februar 2017 – 8 U 57/16 –, juris)
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 2.3.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 84/15 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 3.865,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,42 % p. a. seit dem 6.12.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Freigabe der Grundschuld im Grundbuch von ... in Höhe von 87.000 EUR.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Grundschuld im Grundbuch von ... in Höhe von 87.000 EUR freizugeben Zug-um-Zug gegen Zahlung von 3.865,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,42 % p. a. seit dem 6.12.2016 an die Beklagte.
3. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 58 % und die Beklagte 32 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 87 % und die Beklagte 13 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung und hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
[1] Nach Widerruf eines Darlehensvertrages der Parteien durch den klagenden Darlehensnehmer hat das Landgericht den Kläger gemäß der Hilfswiderklage zur Zahlung von 42.604,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,42 % p. a. seit dem 1.1.2016 verurteilt, die Beklagte zur Freigabe einer Grundschuld Zug um Zug gegen die genannte Zahlung verurteilt und die Klage auf Rückzahlung von 76.043,04 EUR Zins- und Tilgungsleistungen, auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten und auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag rückabzuwickeln und die Beklagte mit der Annahme der Darlehensrückzahlung und des vereinbarten Sollzinses in Annahmeverzug ist, abgewiesen.
Dabei ist das Landgericht von einer Wirksamkeit des Widerrufs ausgegangen, hat zugunsten der Beklagten den unstreitigen Darlehensnominalbetrag von 87.000 EUR und - unter Zugrundelegung des vereinbarten Nominalzinses - 32.785,99 EUR Nutzungen bis zum Widerruf berücksichtigt sowie zugunsten des Klägers die Zins- und Tilgungsleistungen bis zum Widerruf in unstreitiger Höhe von 62.093,04 EUR und - unter Zugrundelegung einer Verzinsung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - 5.512,06 EUR Zinsen hierauf, hat per 18.9.2014 einen Saldo von 57.180,89 EUR zugunsten der Beklagten errechnet, die bis Ende 2015 weiter gezahlten 13.950 EUR hiervon abgezogen und einen den Widerklagebetrag übersteigenden Restsaldo ermittelt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Mit der Berufungsbegründungsschrift hat der Kläger beantragt, ihn auf die Hilfswiderklage nur mehr zur Zahlung von 27.535,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,42 % p. a. seit dem 1.1.2016 zu verurteilen, die Beklagte zur Freigabe der Grundschuld Zug-um-Zug gegen Zahlung nur mehr dieses Betrages und zur Zahlung der außergerichtlichen Kosten zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs beendet und rückabzuwickeln ist und die Beklagte nicht mehr als den genannten Betrag vom Kläger verlangen kann. Er macht geltend:
Die Nutzungen des Klägers seien im angefochtenen Urteil unzutreffend berechnet, selbst wenn man seine Tilgungsbeiträge nicht berücksichtige, was aber gemäß dem Beschluss des BGH vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - geboten sei. Nach dem Widerruf bestehe gemäß § 301 BGB kein Nutzungsersatzanspruch der Beklagten, weil sie sich im Annahmeverzug befunden habe. Gemäß der als Anlage K 7 vorgelegten Berechnung betrage der Saldo zum Zeitpunkt des Darlehenswiderrufs 41.759,32 EUR zugunsten der Beklagten, wovon die hiernach vom Kläger geleisteten Zahlungen von 13.950 EUR nebst 273,98 EUR Zinsen bis zum Zeitpunkt der Aufrechnung am 30.12.2016 (gemeint: 2015) zu subtrahieren seien.
Der Kläger habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, welches auch durch die Hilfswiderklage nicht entfallen sei. Gleiches gelte für die Feststellung, dass der Kläger nicht mehr als den unangefochtenen Verurteilungsbetrag zahlen müsse.
Die Rechtsanwaltskosten seien im Hinblick auf die fehlerhafte Widerrufsbelehrung zu ersetzen und weil die Beklagte durch die Aufforderung des Klägers vom 17.9.2016, die Wirksamkeit des Widerrufs zu bestätigen, in Verzug geraten sei.
Der Kläger hat Anfang Dezember 2016 der Beklagten 34.419,40 EUR überwiesen und seine Anträge daraufhin erweitert.
[3] Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit sie über den Betrag von 3.865,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,42 % p. a. seit dem 6.12.2016 hinausgeht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2.3.2016 abzuändern und
1.
die Hilfswiderklage abzuweisen, soweit sie über den Betrag von 199,61 EUR hinaus geht,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab dem 17.12.2014 zu zahlen,
3.
festzustellen, dass der Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer ... aufgrund des erklärten Widerrufs beendet und rückabzuwickeln ist, und dass die Beklagte nicht mehr als den in Ziffer 1 genannten Betrag im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses von dem Kläger verlangen kann,
4.
die Beklagte zu verurteilen, die Grundschuld im Grundbuch von ..., in Höhe von 87.000 EUR freizugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung auch hinsichtlich der geänderten Klageanträge zurückzuweisen.
[4] Die Beklagte verteidigt die Abweisung des Feststellungsantrages als unzulässig. Die Tilgungsleistungen dürften nicht für den vom Darlehensnehmer geschuldeten Nutzungswertersatz herausgerechnet, für den von der Bank geschuldeten Nutzungswertersatz aber berücksichtigt werden. Nutzungswertersatz stehe der Beklagten über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus zu. Die Beklagte sei mangels eines tatsächlichen oder wörtlichen - bezifferten und ausreichenden - Zahlungsangebotes des Klägers nicht in Annahmeverzug geraten und nicht verpflichtet gewesen, ihm die Wirksamkeit seines Widerrufs zu bestätigen. Dem Kläger stehe Nutzungswertersatz entsprechend § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu.
II.
[5] Die Berufung ist insgesamt zulässig, auch soweit der Kläger im Hinblick auf seine Zahlung vom 5.12.2016 nunmehr eine weitergehende Abweisung der Widerklage begehrt als in der Berufungs-begründungschrift.
Zwar dürfen Berufungsanträge grundsätzlich nur erweitert werden, solange sich der Berufungs-führer im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung hält und keine neuen Gründe nach schieben muss (Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 520 Rn. 31). Die Erweiterung der zunächst beschränkten Berufung ist vorliegend aber gleichwohl zulässig, weil sie aufgrund eines Umstandes erfolgt, der erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingetreten ist, denn es würde gegen den Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit verstoßen, den Kläger auf eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO zu verweisen (OLG Koblenz, Urteil vom 16.5.1989 - 11 UF 680/88 - NJW-RR 1989, 1024; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, § 520 Rn. 37; s. a. BGH, Urteil vom 3.4.1985 - IVb ZR 18/84 - NJW 1985, 2029, zitiert nach juris Tz. 13 f. zur Berufungserweiterung statt einer Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO; BGH, Beschluss vom 18.6.1986 - IV ZB 105/84 - NJW 1987, 1024, zitiert nach juris Tz. 8 ff. zu § 1696 BGB).
[6] Die Berufung ist, soweit der Kläger die uneingeschränkte Freigabe der Grundschuld begehrt, teilweise begründet. Die Leistung, die er Zug um Zug an die Beklagte zu leisten hat, ist niedriger anzusetzen als im angefochtenen Urteil.
[7] Auf das Vertragsverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB die bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 24.04.2006 geltenden Bestimmungen des BGB über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23.07.2002 (BGBl. I, Seite 2850) in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung (Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) sowie die BGB-InfoV in der Bekanntmachung vom 05.08.2002 (BGBl, I Seite 3002) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004 (BGBI, I Seite 3102 gültig bis zum 31.03.2008) anzuwenden.
[8] Der Widerruf des Darlehensvertrages ist gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a. F. wirksam und nicht etwa verspätet, denn es fehlt an einer wirksamen Widerrufsbelehrung. Im angefochtenen Urteil ist zutreffend ausgeführt, dass die Angabe, wann die Widerrufsfrist “frühestens” beginnt, nicht hinreichend deutlich ist (BGH, Urteil vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - NJW 2010, 989, Tz. 13, 15) und dass sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB InfoV berufen kann, weil sie die Musterbelehrung schon im Hinblick auf den Wegfall der Zwischen-überschrift “Widerrufsrecht” nicht unverändert übernommen hat. Das Landgericht ist insoweit zu Recht dem rechtskräftigen Urteil des KG vom 22.12.2014 - 24 U 169/13 - BKR 2015, 109 gefolgt (s. a. OLG Celle, Urteil vom 21.5.2015 - 13 U 38/14 - CR 2015, 600 m. w. N. und OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15 - bzw. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 25 a. E.). Die Beklagte ist dem auch nicht entgegen getreten.
[9] Im angefochtenen Urteil ist ferner zutreffend ausgeführt, dass es keinen Rechtsmissbrauch darstellt, das Widerrufsrecht aus wirtschaftlichen Gründen auszuüben. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen (BGH a. a. O. Tz. 47).
[10] Das Landgericht hat auch eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu Recht verneint. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; dabei müssen zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. BGH a. a. O. Tz. 37 m. w. N.). Die Beklagte wird aber durch das Fortbestehen des Widerrufsrechts nicht unbillig belastet, weil es ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar ist, die Widerrufsfrist durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers in Gang zu setzen (BGH a. a. O. Tz. 41). Ferner scheitert der Einwand der Verwirkung daran, dass die Beklagte nicht vorträgt, im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages konkrete Vermögensdispositionen getroffen zu haben. Verwirkung setzt voraus, dass sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 7.5.2014 - IV ZR 76/11 - BGHZ 201, 101, Tz. 39; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016, a. a. O. Tz. 40). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts kommt nur in Betracht, wenn der Verpflichtete im Vertrauen, dass das Recht nicht mehr in Anspruch genommen wird, Dispositionen getroffen hat, die für ihn die Erfüllung des Anspruchs unzumutbar machen (OLG Dresden, Urteil vom 11.6.2015 - 8 U 1760/14 - zitiert nach juris, Tz. 34 m. w. N.). Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.
[11] Der Kläger kann Bewilligung der Grundschuldlöschung Zug um Zug gegen Zahlung des der Beklagten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages zustehenden Betrages verlangen.
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen und die Rückübertragung der bewilligten Grundschuld ist gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen (BGH, Urteil vom 19.1.2016 - XI ZR 200/15 - zitiert nach juris Tz. 12).
[12] Zur Berechnung des vom Kläger Zug um Zug zu zahlenden Betrages wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.
[13] Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO mangels Feststellungsinteresse unzulässig, worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 17.10.2016 hingewiesen hat. Soweit der Kläger wie in erster Instanz beantragt festzustellen, dass der Darlehensvertrag aufgrund des erklärten Widerrufs beendet und rückabzuwickeln ist, ist ein Feststellungsinteresse jedenfalls jetzt nicht mehr gegeben. Der Kläger hat von vornherein auch auf die in Betracht kommenden Leistungen der Beklagten (Rückerstattung von ihm geleisteter Zahlungen samt Nutzungs-wertersatz, Freigabe der Grundschuld und Erstattung von Anwaltskosten) geklagt und die Beklagte hat das Urteil des Landgerichts, mit dem der Widerruf als wirksam behandelt und ihre für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage beschieden worden ist, nicht angefochten und geht in zweiter Instanz (z. B. auf Seite 7 der Berufungserwiderung) von der Wirksamkeit des Widerrufs aus. Dem erst in zweiter Instanz gestellten Antrag festzustellen, dass die Beklagte nicht mehr als den im Antrag zu 1. genannten Betrag im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses von dem Kläger verlangen kann, fehlt das Feststellungsinteresse, weil sich die Beklagte keiner höheren Rückabwicklungsforderung berühmt als aufgrund der Hilfswiderklage ohnehin zur Entscheidung ansteht.
[14] Der Klageantrag auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten ist unbegründet, auch wenn die Beklagte die Widerrufserklärung des Klägers mit Schreiben vom 29.9.2014 vor Mandatierung der Prozessbevollmächtigten des Klägers zurückgewiesen hatte. Zu einem Anerkenntnis der Wirksamkeit des Widerrufs war die Beklagte nicht verpflichtet. Sie war auch nicht mit der Freigabe der Grundschuld in Verzug, schon weil der Kläger im Widerrufsschreiben vom 17.9.2014 keine Freigabe verlangt hatte. Im Übrigen hätte er einen konkreten Ablösungsbetrag anbieten müssen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 - zitiert nach juris Tz. 133).
Ein Ersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsschluss aufgrund der fehlerhaften Widerrufsbelehrung. Auch wenn man darin eine Pflichtverletzung sieht, stellen die Anwaltskosten keinen erstattungsfähigen kausalen Schaden dar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Pflichtverletzung für die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten ursächlich geworden wäre. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung seine Vertragserklärung schon damals und zwar ohne anwaltliche Hilfe fristgerecht widerrufen und dass er deshalb Jahre später keine Veranlassung mehr gehabt hätte, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung des Widerrufs zu betrauen. Derartiges hat der Kläger nicht vorgetragen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass er sich innerhalb der regulären Widerspruchsfrist gegen den Darlehensvertrag entschieden und deshalb fristgerecht widerrufen hätte (vgl. OLG München, Urteil vom 12.11.2015 - 14 U 103/13 - zitiert nach juris Tz. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.1.2017 - 6 U 96/16 - zitiert nach juris Tz. 47). Der Kläger kann nicht einerseits aus der unwirksamen Widerrufsbelehrung ableiten, dass er sich nach Jahren noch vom Vertrag lösen kann, und andererseits geltend machen, dafür hätte er bei ordnungsgemäßer Belehrung keines Anwaltes bedurft.
Im Übrigen sieht der Senat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Verschulden der Beklagten, weil sie den Belehrungsfehler nicht zu vertreten hat (s. a. OLG Hamm, Urteil vom 20.02.2008 - 31 U 51/07 - zitiert nach juris, Tz. 61). Die fehlerhafte Formulierung ("Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.") entsprach zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 24.4.2006 der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 der BGB-InfoVO. Eine oberlandesgerichtliche Entscheidung, dass eine solche Belehrung unwirksam sei, lag seinerzeit - soweit ersichtlich - nicht vor, höchstrichterlich ist die Unwirksamkeit erst durch Urteil des BGH vom 09.12.2009 geklärt worden. Die Beklagte musste zu diesem Zeitpunkt nicht klüger sein als der Verordnungsgeber und hat nicht schuldhaft gehandelt, als sie die genannte Formulierung aus der Musterbelehrung übernahm. Der entschuldigenden Wirkung der Musterbelehrung steht nach Auffassung des Senats nicht entscheidend entgegen, dass die Beklagte das Muster in anderen Punkten nicht unverändert übernommen hat (a. A. OLG Brandenburg, Urteil vom 30.11.2016 - 4 U 86/16 - zitiert nach juris Tz. 52).
Auf eine unterbliebene Nachbelehrung ist die Klage nicht gestützt und daraus lässt sich auch kein Schadensersatzanspruch ableiten. Insoweit kommt nur eine Obliegenheitsverletzung der Beklagten in Betracht (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23.10.2014 - 8 U 450/14 - zitiert nach juris Tz. 45; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 41: Nachbelehrung möglich und zumutbar).
[15] Zur Widerklage:
Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 17.03.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16).
[16] Nach § 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015,3441, Tz. 7; BGH, Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 464, Tz. 18 ff.; BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06 - BGHZ 172,147, Tz. 22; BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - BGHZ 180, 123, Tz. 20,27; vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 - MDR 2016,203, Tz. 40f.). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015, a.a.O., Tz. 7; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 91 ff. nach juris; Tz. 92 auch zu abweichenden Auffassungen).
[17] Hier liegt kein verbundenes Geschäft vor, bei dem der Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers eingetreten wäre.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03 - NZM 2005, 278 Tz. 15). Bei dem hier vorliegenden Immobiliendarlehensvertrag im Sinne von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. müssen für die Annahme eines Verbundgeschäftes die besonderen Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. erfüllt sein. Danach liegt bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks eine wirtschaftliche Einheit vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert.
Dies ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
[18] Die Beklagte kann verlangen:
[19] Der Kläger schuldet der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 87.800,00 €.
[20] Des Weiteren schuldet der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile. Der erkennende Senat folgt der Rechtsprechung des BGH (u. a. mit Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 464, Tz. 18 ff.), wonach der Darlehensnehmer Nutzungswertersatz - hier unstreitig den vertraglich vereinbarten Nominalzins von 4,42 % p. a. - nur für den jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet.
[21] Abzustellen ist zunächst auf den Zeitraum bis zum Zugang des Widerrufs am 18.9.2014, denn das Landgericht hat die gegenseitigen Ansprüche im Rückgewährschuldverhältnis im Ergebnis zu Recht auf den Zeitpunkt des Widerrufs saldiert, auf den die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB zurückwirkt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz. 61). Entgegen der Argumentation im Schriftsatz des Klägers vom 8.9.2015 steht sein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Freigabe der Grundschuld der Aufrechnung nicht gemäß § 390 S.1 BGB entgegen, weil die Grundschuld gerade die Aufrechnungsforderung sichert (vgl. BGH, Urteil vom 12.7.1990 - III ZR 174/89 - NJW 1990, 3210).
[22] Für den Zeitraum bis zum 18.9.2014 ist der Betrag von 27.634,24 EUR anzusetzen, wie er der Anlage K 9 zu entnehmen ist. Den auf Seite 11 der Berufungserwiderung genannten Betrag von 27.816,54 EUR hat die Beklagte auch auf den Hinweis im Beschluss vom 17.10.2016 hin nicht substantiiert. Die Berechnung der nnnnn GmbH vom 3.1.2017 (Anlage K 11) führt nicht weiter, denn ihr lässt sich nicht entnehmen, ob sich die auf Seite 4 angegebene Verzinsung in Höhe von 27.810,35 EUR auf den Zeitraum bis zum Widerruf oder bis zum 30.12.2015 bezieht.
[23] Der Kläger kann verlangen:
[24] Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der bis zum Widerruf geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils in unstreitiger Höhe von 62.093,04 EUR.
[25] Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.
[26] Entgegen dem angefochtenen Urteil und der Auffassung des Klägers ist insoweit nur ein Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz anzusetzen.
Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08 - NJW 2009. 3572, Tz. 29). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, denn der Kredit war durch die Bestellung eines Grundpfandrechtes gesichert, mithin gemäß § 492 Abs. 1a BGB a. F. ein Immobiliendarlehensvertrag. In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass die Beklagte aus den ihr vom Kläger überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat; die in beiden Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchten Verzugszinsen normieren (BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 58).
[27] Danach beläuft sich der dem Kläger bis zum Widerruf zustehende Nutzungswertersatz gemäß dem Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 19.1.2016 und der (plausiblen, monatsweise aufgeschlüsselten) Berechnung in der Anlage B 23 auf 5.833,93 EUR, worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 17.10.2016 hingewiesen hat. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 4.1.2017 eine Nutzungswertentschädigung in Höhe von 7.426,43 EUR bis zur Aufrechnung am 30.12.2015 beansprucht, lässt er die Rückwirkung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt des Widerrufs gemäß § 389 BGB außer Betracht. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 26.1.2016 erstmals geltend macht, der ihm am 17.9.2014 zustehende Nutzungswertersatz betrage (entsprechend der Anlage K 11) 5.942,25 EUR, ist dieses Vorbringen gemäß § 296a Satz 1, § 525 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen und gibt keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die dem Kläger gewährte Erklärungsfrist bezog sich gemäß § 283 Satz 1 BGB auf neues Vorbringen im Schriftsatz der Beklagten vom 4.1.2017, nicht aber auf darin wiederholten erstinstanzlichen Vortrag. Daher ist kein Sachverständigengutachten einzuholen, um die Differenz von (5.942,25 EUR ./. 5.833,93 EUR =) 108,32 EUR zu klären.
[28] Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf diesen Nutzungswertersatz und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragsteuer zu berücksichtigen sind.
[29] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers unterliegt der Besteuerung.
Es handelt sich um Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.7 EStG (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII R 3/09 - NJW 2012, 1535, Tz. 14). Ein Entgelt im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG liegt auch bei Nutzungsherausgabe und nicht nur bei Zins vor (vgl. BFH, Urteil vom 06.04.1993 - VIII R 68/90 - NJW 1994, 1430, Tz.23).
Die Beträge sind dem Kläger auch zugeflossen im Sinne von § 11 EStG, was Voraussetzung für die Besteuerung ist (vgl. § 11 EStG; BFH, Urteil vom 28.9.2011 - VIII R 10/08 - BStBl II 2012, 315). Zufluss ist in der Regel mit Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht gegeben (vgl. Schmidt/Krüger, Einkommensteuergesetz, 35. Auflage, 2016, § 20 Rdnr. 20, § 11, Rdnr. 15). Einnahmen sind zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige über sie verfügen kann (BFH, Urteil vom 30.11.2010 - VIII R 40/08 - BFH/NV 2011,592). Auch die Aufrechnung ist Ausdruck wirtschaftlicher Verfügungsmacht und führt im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zum Zufluss (BFH, Beschluss vom 2.5.2007 - VI B 139/06 - BFH/NV 07, 1315; vgl. Schmidt/ Krüger, a. a. O., § 11 EStG, Rdnr. 16; vgl. auch FG München, Urteil vom 20.09.2006 - 9 K 1080/04. Tz. 15 nach juris; a. A. OLG Brandenburg vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 110 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 129).
Der Kläger mag im Rahmen seiner steuerlichen Veranlagung gegenüber der Besteuerung seines Nutzungswertersatzanspruches einen seinerseits der Beklagten geschuldeten Nutzungswertersatz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG als Werbungskosten wegen wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der Einkunftsart geltend machen können (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII ZR 3/09 - a. a. O., Tz. 16). Dies ändert aber nichts daran, dass der Nutzungswertersatz für den Kläger zunächst eine Vermögensmehrung darstellt und darauf Kapitalertragsteuer anfällt. Der gegenteiligen Ansicht im Urteil des OLG Brandenburg vom 14.12.2016 - 4 U 19/16 - zitiert nach juris, Tz. 38 vermag der Senat nicht zu folgen.
[30] Zwar ist der Kläger (zugleich als Steuerpflichtiger) Gläubiger auch dieser Beträge. Die Beklagte ist aber gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3, § 43 Abs. 1 Nr. 7 lit.b EStG verpflichtet, die Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen.
Insoweit ist die Rechtslage vergleichbar mit der im Arbeitsrecht, wonach ein Arbeitgeber zur Zahlung von Bruttolohn an den Arbeitnehmer zu verurteilen ist, obwohl er die Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1966 - VII ZB 3/66 - WM 1966, 758; BAG, Urteil vom 14.01.1964 - 3 AZR 55/63 - NJW 1964,1338; BAG, Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - BAGE 97,150, Tz. 13 m. w. N.). Dies muss gleichermaßen für den Abzug der Kapitalertragsteuer gelten (Jooß, DStR 2014, 6,12; vgl. auch OLG Stuttgart Urteil vom 24.11.2015 - 6 U 140/14, Tz. 102).
[31] Allerdings ist es dem Kläger verwehrt, seinen Anspruch auf Nutzungswertersatz auch insoweit zur Aufrechnung zu stellen, als darauf von der Beklagten Kapitalertragsteuer und Solidaritäts-zuschlag abzuführen sind. Es fehlt an der Gegenseitigkeit gleichartiger Forderungen (§ 387 BGB).
Im Arbeitsrecht ist es gefestigte Rechtsprechung, dass - wie ausgeführt - der Arbeitnehmer Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sich aber die Forderung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet (vgl. BAG- Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - a.a.O.). Insoweit kommt lediglich eine Aufrechnung gegen die jeweilige Nettolohnforderung in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2004 - 6 AZR 664/02 - Tz. 28 zur Aufrechnung des Arbeitgebers gegen Bruttolohnforderungen). Auf die vorliegende Konstellation übertragen bedeutet dies, dass die Aufrechnung in Höhe der Kapitalertragsteuer und des Solidaritäts-zuschlages ausgeschlossen ist mit der Folge, dass diese Beträge nicht zwischen den Parteien zu saldieren, sondern an das Finanzamt zu zahlen sind (a. A. OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, a.a.O., Tz. 110; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 69; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2015 - 6 U 140/14, Tz. 69).
[32] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers kann daher gegenüber den Ansprüchen der Beklagten nur in Höhe von 5.833,93 EUR ./.1.458,48 EUR Kapitalertragsteuer ./. 80,22 EUR Solidaritätszuschlag = 4.295,23 EUR zur Aufrechnung gestellt werden.
[33] Der Senat ist, auch wenn die Beklagte kein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht gemäß § 528 Satz 2 ZPO gehindert, einen niedrigeren Nutzungswertersatz für den Kläger zu berücksichtigen als das Landgericht (5.512,06 EUR), solange der Beklagten im Endergebnis kein höherer Betrag zugesprochen wird als im angefochtenen Urteil. Es ist keine rechtskräftige Entscheidung über den Nutzungswertersatzanspruch des Klägers ergangen, weil das Landgericht ein Abrechnungs-verhältnis angenommen und nicht über die Aufrechnung entschieden hat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24.7.2003 - VII ZR 99/01 - MDR 2004, 47, Tz. 23). Dass auf die Aufrechnung abzustellen gewesen wäre, weil die wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nicht automatisch zu saldieren sind (BGH, Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - NJW 2016, 2428 Tz. 16), ändert nichts daran, dass es tatsächlich an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über den Gegenanspruch des Klägers fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 10.4.1997 - VII ZR 266/96 - NJW-RR 1997, 1157, juris Tz. 9). Daran, dass sich das Landgericht bei der Saldierung zum Zeitpunkt des Widerrufs zum Nachteil des Klägers um 5.000 EUR verrechnet hat - 87.000 EUR + 32.785,99 EUR ./. 62.093,04 EUR ./. 5.512,06 EUR ergeben 52.180,89 EUR, nicht 57.180,89 EUR -, ist der Senat ohnehin nicht gebunden.
[34] Hiernach saldieren sich die Ansprüche der Parteien zum Zeitpunkt des Widerrufs wie folgt:
Ansprüche Beklagte
Darlehensvaluta
87.000,00 EUR
Nutzungswertersatz bis zum Widerruf
27.634,24 EUR
Ansprüche Kläger
Zahlungen bis Widerruf
./. 62.093,04 EUR
aufrechenbarer Nutzungswertersatz
./. 4.295,23 EUR
Saldo zugunsten der Beklagten
48.245,97 EUR
[35] Auf den Saldo schuldet der Kläger Nutzungswertersatz (in Höhe des Vertragszinses) über den Widerruf hinaus.
Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr hat der Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15 - a.a.O., Tz. 42; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 75; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131; Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr. 110).
[36] Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, dass die Beklagte die Rückabwicklung vereitelt hätte bzw. in Annahmeverzug sei. Der Klageantrag auf Feststellung von Annahmeverzug ist - worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 17.10.2016 hingewiesen hat - nämlich rechtskräftig abgewiesen, denn er ist mit der Berufung nicht weiterverfolgt worden und konnte auch nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgt werden, weil sich die Berufungsbegründungsschrift in diesem Punkt inhaltlich nicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt. Ohnehin ist weder mit der Widerrufserklärung noch mit dem Anwaltsschreiben vom 28.11.2014 Annahmeverzug der Beklagten begründet worden, weil der Beklagten keine konkrete Rückzahlung angeboten worden ist (vgl. OLG Brandenburg a. a. O. Tz. 133; OLG Frankfurt a. a. O. Tz. 77).
[37] Die vom Kläger nach dem Widerruf geleisteten Zahlungen sind gemäß § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf die laufenden Vertragszinsen zu verrechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Zinsen als Nutzungswertersatz geschuldet sind. Gerade die Abhängigkeit der Zins- von der Kapitalforderung führt zur Anwendbarkeit des § 367 BGB, beispielsweise auch wenn die Zinsen auf Ersatz entgangenen Gewinns nach § 252 BGB gerichtet sind (BGH, Urteil vom 2.4.1991 - VI ZR 241/90 - NJW 1991, 2295, zitiert nach juris Tz. 8).
[38] Soweit das Landgericht die Zahlungen des Klägers nach Widerruf (13.950 EUR) demgegenüber in voller Höhe auf die Restschuld angerechnet und damit Nutzungswertersatz für die Beklagte vom 18.9.2014 bis 31.12.2015 unberücksichtigt gelassen hat, ist dies trotz § 528 Satz 2 ZPO zu korrigieren, so lange sich im Endergebnis kein höherer Restsaldo zugunsten der Beklagten ergibt als der vom Landgericht zugesprochene Betrag. In Rechtskraft erwächst nur der Entscheidungssatz, nicht aber die tatsächlichen und rechtlichen Zwischenergebnisse, auf denen er beruht (BGH, Urteil vom 11.11.1994 - V ZR 46/93 - NJW 1995, 968, juris Tz. 6; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Auflage, vor § 322 Rn. 31 m. w. N.), hier also die Erwägungen des Landgerichts zum Saldoanspruch bei Widerruf und zu dessen teilweiser Erfüllung.
[39] Unstreitig hat der Kläger nach dem Widerruf bis einschließlich 5.12.2016 insgesamt 48.369,40 EUR an die Beklagte gezahlt. Auf der Grundlage des Saldos von 48.245,97 EUR bei Widerruf sind davon gemäß der mit Schriftsatz der Beklagten vom 4.1.2017 eingereichten plausiblen Berechnung (Anlage BB 4) 3.988,55 EUR auf Nutzungsentschädigung zu verrechnen. Dieser Berechnung ist der Kläger nur mit seinen - wie erörtert unbegründeten - Einwänden gegen den Saldo zum Widerrufszeitpunkt entgegen getreten. Daher steht der Beklagten eine Restforderung in Höhe von 3.865,12 EUR zu, die ab dem 6.12.2016 mit 4,42 % p. a. zu verzinsen ist.
[40] Der Kläger ist Zug um Zug gegen Freigabe der Grundschuld zu verurteilen, nachdem er sein Zurückbehaltungsrecht in der Klageschrift geltend gemacht hat.
[41] Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Widerklage gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und billigem Ermessen zu entscheiden und zu berücksichtigen, dass die Hilfswiderklage, wie sich der Anlage BB 4 entnehmen lässt, bei Zustellung am 22.5.2015 in Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Betrages begründet war und per 30.12.2015 noch in Höhe von 36.770,29 EUR.
[42] Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt unter Berücksichtigung von § 894 Abs. 1 ZPO aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
[43] Die Revision ist im Hinblick auf die zitierten divergierenden OLG-Entscheidungen zum Abzug der Kapitalertragsteuer gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat.
(KG Berlin, Urteil vom 09. Februar 2017 – 8 U 57/16 –, Rn. Randnummer1 - Randnummer74, juris)